Neuer § 35 BauGB: Chancen für Solarparks

Um die Energiewende zu beschleunigen und die Energiekrise zu beenden, wurde Anfang des Jahres das Gesetz zur sofortigen Verbesserung der Rahmenbedingungen für die erneuerbaren Energien im Städtebaurecht in Kraft gesetzt. Es enthält unter anderem eine Ergänzung des § 35 Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB). Demnach werden PV-Freiflächenanlagen (sogenannte Solarparks) in die Liste privilegierter Vorhaben des § 35 Abs. 1 BauGB aufgenommen, die sich auf einer Fläche längs von Autobahnen oder zweigleisigen Schienenwegen des übergeordneten Netzes nach § 2b AEG befinden und bis zu 200 Meter (m) von diesen entfernt sind. Wir erklären hier, was diese Ergänzung genau bedeutet und warum es sich mit ihr für Flächenbesitzer jetzt lohnt, auch kleinere Flächen für Solarparks anzubieten.

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Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) legte Anfang Mai 2023 seine „Photovoltaik Strategie. Handlungsfelder und Maßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der Photovoltaik“ vor. Ihr findet das 45-seitige Strategiepapier hier auf der Internetseite des BMWK.

Das BMWK schreibt in seinem Strategiepapier, dass die Photovoltaik als Technologie zur Solarmstromerzeugung einer der günstigsten Energieträger sei und damit zu den wichtigsten Stromerzeugungsquellen der Zukunft gehöre. Deshalb müsse der jährliche Ausbau der Photovoltaik von gut 7 Gigawatt (GW) im Jahr 2022 innerhalb weniger Jahre auf 22 GW verdreifacht werden.

In seinem auch kurz PV-Strategie genannten Papier skizziert das BMWK elf Handlungsfelder mit einem „Bündel an Maßnahmen“, die den Ausbau der PV erleichtern und beschleunigen sollen. Für jedes Handlungsfeld zeige die PV-Strategie Zielbilder, schon umgesetzte Maßnahmen und nächste Schritte auf. Das erste Handlungsfeld heißt: „Flächenanlagen stärker ausbauen“ – und damit sind wir direkt bei unserem Thema.

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Freiflächenanlagen stärker ausbauen – Vision für 2023 und strategisches Ziel

Als Vision für die PV-Freiflächenanlagen im Jahr 2035 formuliert das BMWK in seiner PV-Strategie:

„PV-Freiflächenanlagen sind die günstigste Stromerzeugungstechnologie. Flächenkonkurrenzen wird durch intelligente Konzepte und Innovationen vorgebeugt. Biodiversitäts-Solarparks, die neue Lebensräume für die Tier- und Pflanzenwelt schaffen, sind ebenso Standard wie Agri-PV in der Landwirtschaft.“

Das strategische Zielbild für den PV-Freiflächen-Ausbau lautet:

„Rund 11 GW PV-Freiflächenanlagen werden ab 2026 pro Jahr zugebaut, wie im EEG 2023 angelegt. Davon wird sukzessive auch ein zunehmender Teil von ungeförderten Freiflächenanlagen erbracht. Damit erfolgt die Hälfte des künftigen Zubaus auf Freiflächen, wobei bevorzugt bereits vorbelastete oder versiegelte Flächen erschlossen sowie hinsichtlich der Landwirtschaft weniger geeignete Flächen oder intelligente Konzepte zur Reduzierung der Flächenkonkurrenz verwendet werden. Zur Erreichung der Ausbauziele sind zentrale Maßnahmen zur Beschleunigung des Zubaus sowie zur Erweiterung der Flächenkulisse notwendig. Ziele des BMWK sind daher unter anderem Anpassungen bei den benachteiligten Gebieten, die weitere Stärkung von besonderen Solaranlagen wie schwimmende PV-Anlagen oder Agri-PV-Anlagen, die deklaratorische Öffnung von Industrie- und Gewerbegebieten sowie Biodiversitäts-PV-Anlagen auf temporär aus der Bewirtschaftung genommenen landwirtschaftlichen Flächen. Darüber hinaus ist es gesamtwirtschaftlich notwendig, Fertigungskapazitäten in nationaler oder europäischer Produktion zu schaffen.“

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Bereits ergriffene Maßnahmen zur Beschleunigung des PV-Ausbaus

Bislang seien dem BMWK zur Zielerreichung folgende Maßnahmen umgesetzt worden:

• Anpassung der Förderhöhe für Freiflächenanlagen in der Festvergütung und Anpassung der Höchstwerte in den Ausschreibungen: Die Förderhöhe sei dem Bundesministerium zufolge angepasst, die Degression ausgesetzt worden. Das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) biete demnach mit seiner Verordnungsermächtigung eine Möglichkeit zur Korrektur, falls die Förderhöhen nicht zum Kostenniveau passen würden. Im Bereich der Höchstwerte verfüge die Bundesnetzagentur (BNetzA) über eine Festlegungskompetenz, von der sie bereits Gebrauch gemacht habe, schreibt das BMWK.
• Erweiterung der Flächenkulisse für PV-Freiflächenanlagen im EEG: Die Seitenrandstreifen entlang von Autobahnen und Schienenwegen, auf denen PV-Anlagen errichtet werden könnten, seien von 200 auf 500 m erweitert worden. Bei benachteiligten Gebieten sei jetzt sowohl die alte als auch die neu definierte Flächenkulisse zugelassen und es kämen neue Kategorien wie Agri-PV, Parkplatz-PV, Floating-PV und entwässerte landwirtschaftliche Flächen auf dauerhaft wieder zu vernässenden ehemaligen Moorböden (sogenannte Moor-PV) hinzu. Zudem gäbe es noch einen Bonus in den Ausschreibungen, den bestimmte Agri-PV- sowie Moor-PV-Anlagen wegen ihrer höheren Kosten erhalten würden, um wettbewerbsfähig zu sein.
• Errichtung und Betrieb von EE-Anlagen liegen im überragenden öffentlichen Interesse und dienen der öffentlichen Sicherheit: Mit der Neuregelung im EEG 2023 würden alle erneuerbaren Energieanlagen als vorrangiger Belang in die Schutzgüterabwägungen, beispielweise im Rahmen der denkmalfachlichen Prüfung, eingebracht. Konkret hätten PV-Freiflächenanlagen damit in der Regel Vorrang vor den Belangen des Denkmalschutzes, erklärt das BMWK.
• Verbesserung der Rahmenbedingungen für die erneuerbaren Energien im Baurecht: Die eingeschränkte Außenbereichsprivilegierung von Vorhaben zur Nutzung der solaren Strahlungsenergie in § 35 Absatz 1 Nummer 8 BauGB habe man maßvoll erweitert. Damit privilegiere man PV-Freiflächenanlagen auf den sogenannten Seitenstreifen, die längs von Autobahnen und mindestens zweigleisig ausgebauten Schienenwegen des übergeordneten Netzes in einer Entfernung von bis zu 200 Metern im Außenbereich lägen.
• Zeitweise Erhöhung der maximalen Gebotsgröße: Zur kurzfristigen Beschleunigung des Ausbaus von PV-Anlagen habe der Gesetzgeber die maximale Gebotsgröße für Ausschreibungen im Jahr 2023 von 20 auf 100 Megawatt (MW) erhöht. Diese Maßnahme ermögliche laut dem BMWK auch eine entsprechende Erweiterung bereits bestehender Anlagen.
• Vereinbarkeit des PV-Freiflächenausbaus mit dem Naturschutz: Die Kommunen könnten bei der finanziellen Beteiligung von geförderten wie ungeförderten Freiflächenanlagen naturschutzfachliche Vorgaben machen.

Wie Sie sehen, zählt die erweiterte Außenbereichsprivilegierung von Vorhaben zur Nutzung der solaren Strahlungsenergie in § 35 Absatz 1 Nummer 8 BauGB zu den bereits umgesetzten Maßnahmen. Was diese Maßnahme bringt, schauen wir uns im Folgenden näher an.

Was heißt: „erweiterte Außenbereichsprivilegierung von Solarparks an Autobahnen und Schienenwegen“?

Das Gesetz zur sofortigen Verbesserung der Rahmenbedingungen für die erneuerbaren Energien im Städtebaurecht vom 4. Januar 2023 trat am 11. Januar 2023 in Kraft (siehe auch Bundesgesetzblatt (BGBl) 2023 I Nr. 6).  

Dank der Beschlussempfehlung des zuständigen Bundestagsausschusses enthält es eine Ergänzung des § 35 Absatz 1 BauGB (siehe Bundestag-Drucksache 20/4704). Demnach werden Solarparks in die Liste der privilegierten Vorhaben des § 35 Abs. 1 BauGB aufgenommen,

• die sich auf einer Fläche entlang von Autobahnen oder zweigleisigen Schienenwegen des übergeordneten Netzes nach § 2b AEG
• und in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 m befinden.

Artikel 1 des Gesetzes zur sofortigen Verbesserung der Rahmenbedingungen für die erneuerbaren Energien im Städtebaurecht beschloss der Bundestag so:

Artikel 1

Änderung des Baugesetzbuchs

Das Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. November 2017 (BGBl. I S. 3634), das zuletzt durch Artikel 11 des Gesetzes vom 8. Oktober 2022 (BGBl. I S. 1726) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

...

3. § 35 wird wie folgt geändert:
a) Absatz 1 Nummer 8 wird wie folgt gefasst:

„8. der Nutzung solarer Strahlungsenergie dient

in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden, wenn die Anlage dem Gebäude baulich untergeordnet ist, oder

b) auf einer Fläche längs von

aa) Autobahnen oder

bb) Schienenwegen des übergeordneten Netzes im Sinne des § 2b des Allgemeinen Eisenbahngesetzes mit mindestens zwei Hauptgleisen

und in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 Metern, gemessen vom äußeren Rand der Fahrbahn.“

b) In Absatz 5 Satz 2 erster und zweiter Halbsatz werden jeweils die Wörter „Absatz 1 Nummer 2 bis 6“ durch die Wörter „Absatz 1 Nummer 2 bis 6 und 8 Buchstabe b“ ersetzt.

Was bringt der geänderte Gesetzestext konkret? Er macht:

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Schluss mit langatmigen Bebauungsplanaufstellungsverfahren – zumindest teilweise!

Diese Neuregelung stelle laut Niklas Fietz von der Wirtschaftskanzlei Görg eine partielle Abkehr vom bisherigen langatmigen Bebauungsplanaufstellungsverfahren dar. Sie habe demnach das Potential, die öffentlich-rechtliche Baureifmachung von Solarparks erheblich zu beschleunigen.

Exkurs: Was heißt Baureifmachung?

Der Begriff Baureifmachung umfasst sämtliche Maßnahmen, die ergriffen werden müssen, um ein Grundstück in einen bebaubaren Zustand zu versetzen. Dazu gehören unter anderem:

• das Entfernen von gegebenenfalls auf dem Grundstück befindlichem Abfall, Müll und Schrott, von (maroden) Bäumen und Hecken, von alten Gebäuden, Fäkalgruben vom Grundstück,
• das Planieren, der Abbruch, die Aufschüttung und die Räumung des Grundstücks,
• die Versorgung mit Strom und Wasser und der Anschluss an Abwasserkanäle,
• das Schaffen einer Zufahrtsmöglichkeit
• und die Absicherung vor schädlichen Umwelteinflüssen.

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Das Verfahren bis zum Erteilen der Baugenehmigung wird beschleunigt

Fietz führt aus, dass für die öffentlich-rechtliche Realisierung aller Solarparks im Außenbereich bislang das Aufstellen eines Bebauungsplans nötig gewesen sei – was mitunter sehr lange gedauert habe, weil an dem Vorgang sowohl die Öffentlichkeit als auch Behörden beteiligt seien. Zudem habe man auf die politischen Mehrheitsverhältnisse im jeweiligen Gemeinderat Rücksicht nehmen müssen.

Den rechtlichen Hintergrund für das Erfordernis eines Bebauungsplans erklärt der Rechtsanwalt Niklas Fietz so: Bislang hätte sich die Zulässigkeit von Solarparks im Außenbereich ohne Bebauungsplan nur nach § 35 Abs. 2 BauGB gerichtet. Dies hätte im Ergebnis häufig dazu geführt, dass Solarparks ohne Aufstellen eines Bebauungsplans im Außenbereich unzulässig gewesen wären.

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Mit der Gesetzänderung habe der Gesetzgeber zumindest Solarparks entlang von Autobahnen und Schienenwegen als privilegierte Vorhaben in § 35 Abs. 1 BauGB aufgenommen. Damit seien Solarparks an diesen Standorten grundsätzlich bauplanungsrechtlich zulässig, vorausgesetzt, ihnen stünden keine öffentlichen Belange entgegen. Dies wiederum führe dazu, dass in der Regel kein Bebauungsplan erforderlich sei, um eine Genehmigungsfähigkeit dieser Solarparks herbeizuführen.

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Denn dank dem geänderten § 35 Absatz 2 BauGB ließen sich Baugenehmigungen jetzt grundsätzlich unmittelbar beantragen. Damit entfalle ein wesentlicher Zeit- und Kostenfaktor bis zum Erreichen der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit des Solarparks.

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Bebauungsplanverfahren läuft schon? Es kann sich lohnen, dieses zu beenden!

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Tipp vom Rechtsanwalt: Je nach Einzelfall, so erklärt der Rechtsanwalt weiter, sei es jetzt möglich – und aus Zeit- und Kostengründen gegebenenfalls sogar ratsam –, ein schon eingeleitetes Bebauungsplanverfahren für Solarparks längs von Autobahnen und Schienenwegen einzustellen und direkt einen Bauantrag einzureichen.

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Zudem sei das Umsetzen eines Solarparkprojekts auf den sogenannten Seitenstreifen entlang von Autobahnen und Schienen nicht mehr von der Zustimmung des Gemeinderates abhängig. Stattdessen hätten die jeweiligen Projektträger dank der Privilegierung einen Anspruch darauf, dass ihnen eine Baugenehmigung erteilt werde, vorausgesetzt, sie erfüllen aller Voraussetzungen.

Öffentliche Belange, die berücksichtigt werden müssen

Niklas Fietz weist ausdrücklich darauf hin, dass die Privilegierung von Solarparks an den genannten Standorten jedoch nicht zwangsläufig zu einer Genehmigungsfähigkeit derselben führe. Vielmehr seien weitere öffentliche Belange im jeweiligen Einzelfall zu berücksichtigen. Denn diese könnten das Solarparkvorhaben im Einzelfall unzulässig machen. Diesen Umstand erklärt Fietz beispielhaft:

• Demnach würden die Gemeinden die Gebiete längs der Autobahnen und Schienenwege in ihren bestehenden Flächennutzungsplänen (FNP) regelmäßig als landwirtschaftliche Flächen ausweisen. Der Rechtsanwalt weist darauf hin, dass Darstellungen in FNP nach der Rechtsprechung aber nur dann privilegierten Vorhaben entgegengehalten werden könnten, wenn diese Darstellungen qualifizierte Standortzuweisungen träfen. Eben das sei beim Ausweisen als landwirtschaftliche Flächen in aller Regel nicht der Fall. Deshalb könne man Darstellungen in FNP den Solarparks an Autobahnen und bestimmten Schienen nicht entgegenhalten.
• Daneben dürften nach § 9 des Bundesfernstraßengesetzes (FStrG) sogenannte Hochbauten – zu denen Fietz zufolge auch Solarparks zählen würden – innerhalb einer Anbauverbotszone von 40 m entlang von Autobahnen nicht errichtet werden. Damit verringere sich die privilegierte Fläche längs von Autobahnen grundsätzlich von 200 m auf 160 m, wobei unter Umständen eine Ausnahme von diesem Verbot erteilt werden könne. Dem Bau von Anlagen, die bis zu 100 m entfernt von der Autobahn errichtet werden sollen, müsse demnach das Fernstraßen-Bundesamt zustimmen.
• Außerdem sei das Natur- und Artenschutzrecht weiterhin einzuhalten.
• Rechtsanwalt Fietz schreibt weiter, dass es sich bei großen PV-Freiflächenanlagen unter Umständen um sogenannte raumbedeutsame Vorhaben handeln könne. Das bedeute, dass auch gecheckt werden müsse, ob die Solarparks Zielen der Raumordnung widersprechen würden.

Tipp vom Rechtsanwalt: Öffentliche Belange wie diese hier aufgelisteten könnten Fietz zufolge begründen, dass man nach wie vor ein Bebauungsplanverfahren durchführe, um auf Nummer sicher (hier: rechtssicher) zu gehen. Deshalb rät der Rechtsanwalt, dass man sich vor dem Einreichen des Bauantrags und dem Aufgeben des Bebauungsplanverfahrens mit der zuständigen Bauaufsichtsbehörde abstimme.